Les BSPCE, un outil d’intéressement très attractif pour les start-ups désormais à disposition des sociétés étrangères pour fidéliser leurs salariés en France

Perspectivas Olivia Lê Horovitz · 12/08/2021

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Les bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise («BSPCE») sont une catégorie de titres de droit français qui confèrent à leur titulaire le droit de souscrire des actions de la société émettrice pendant une période déterminée et à un prix fixé lors de l’attribution des bons et qui peuvent être attribués par des jeunes entreprises afin de recruter et de fidéliser leurs salariés et mandataires sociaux dirigeants (ou ceux de leurs filiales).

Ces bons sont particulièrement avantageux d’un point de vue fiscal pour le salarié mais aussi pour la société émettrice et sont utilisés par les start-ups françaises depuis de nombreuses années.

La loi  n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 de finances pour 2020, a ajouté un article III bis à l’article 163 bis G du Code Général des Impôts pour indiquer que l’ensemble des dispositions sur les émissions de BSPCE « s’appliquent aux bons de souscription de parts de créateur d’entreprise attribués, dans les mêmes conditions, par une société dont le siège est établi dans un Etat membre de l’Union européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale. ».

Les pays concernés par ce dispositif sont nombreux et on peut citer à titre d’exemples : L’Allemagne, les États-Unis, l’Australie, les Émirats Arabes Unis, le Royaume-Uni.

Ainsi, les BSPCE sont désormais un outil international et une société étrangère, sous réserve qu’elles répondent aux conditions de la loi française, peut émettre elle-même des BSPCE à l’attention de ses salariés ou dirigeants situés en France (ou bien les salariés ou dirigeants de ses filiales françaises).

Cette internationalisation des BSPCE pose des problèmes juridiques pratiques auxquels nous n’avons pas, pour le moment, toutes les réponses. Le respect de conditions et surtout d’une procédure d’émission pensée pour des sociétés françaises est quelquefois difficile à transposer pour des sociétés étrangères.

L’administration fiscale a apporté des précisions sur le sujet par une mise à jour de sa doctrine en février 2021.

D’abord, toutes les sociétés ne peuvent pas émettre des BSPCE. Les sociétés étrangères concernées sont celles qui présentent des caractéristiques similaires aux sociétés éligibles de droit français (c’est-à-dire notamment les sociétés par actions). Il faut de plus que la société étrangère :

• soit passible dans l’Etat ou territoire où se situe son siège social d’un impôt équivalent à l’impôt sur les sociétés français ;
• soit détenue directement et de manière continue pour 25% au moins par des personnes physiques ;
• soit immatriculée dans un registre équivalent au registre du commerce et des sociétés depuis moins de quinze ans ;
• ait une capitalisation boursière inférieure à 150 millions d’euros ;
• ne soit pas créée dans le cadre d’une concentration, d’une restructuration, d’une extension ou d’une reprise d’activités préexistantes.

Ces conditions sont appréhendables sans difficultés.

En revanche, il apparaît plus compliqué  de respecter stricto sensu la procédure applicable aux sociétés françaises pour l’émission des BSPCE.

En effet, le Code Général des Impôts prévoit une procédure spécifique aux sociétés françaises pour l’émission de BSPCE (assemblée générale des actionnaires extraordinaires, délégation de pouvoirs au Conseil d’Administration, rapports obligatoires) qui ne peut pas être, en pratique, pleinement respecté par les sociétés étrangères.

Par exemple, dans une juridiction donnée, l’organe compétent pour décider d’une telle émission, pourrait ne pas être l’assemblée des actionnaires.

L’administration fiscale a apporté peu de précisions sur les modalités d’adaptation, indiquant uniquement que la procédure française est bien applicable à cette émission par une société étrangère mais que « Les organes sociaux habilités à autoriser l’attribution des  BSPCE et à en fixer les modalités ainsi que les organes sociaux délégataires de ces compétences, peuvent être adaptés pour tenir compte de la législation applicable à la société étrangère concernée. Les dispositions concernant ces organes peuvent donc, pour les sociétés étrangères, s’appliquer aux organes habilités équivalents à ceux désignés pour les sociétés françaises. ».

En particulier, l’administration indique que les règles relatives aux délais d’exercice des bons ou aux modalités de fixation du prix d’acquisition (prix fixé librement sauf en cas d’augmentation de capital durant les 6 derniers mois) des titres souscrits en exercice des BSPCE doivent être respectées.

Aucune information complémentaire n’est donnée sur la manière de procéder à une émission de BSPCE par une société étrangère et il reste donc beaucoup d’incertitudes sur les modalités de réalisation de l’émission.

Il est possible de se référer utilement aux précisions apportées par l’administration sur les émissions de stock-options internationales même si elles ne répondent pas à l’ensemble des interrogations pratiques.

En tout état de cause, il est recommandé aux sociétés étrangères de rappeler dans les différents documents juridiques leur volonté d’assimiler ces émissions à une émission de BSPCE et d’indiquer les ajustements qui ont été nécessaires par rapport aux dispositions des textes français pour se conformer au droit local.

Il faut espérer que des précisions soient bientôt apportées par l’administration fiscale et qu’il ne faille pas attendre l’exercice des premiers BSPCE étrangers pour que la doctrine se clarifie au gré des contentieux.